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Possibilidade de Mandado de Segurança Preventivo contra iminente lançamento tributário, por Miguel Teixeira Filho
08/02/18

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1. É cabível a impetração de mandado de segurança preventivo em razão de incidência tributária inconstitucional, a qual se revela provável, diante da ocorrência do fato gerador e da obrigatoriedade do lançamento, considerando-se que a atividade de lançamento, a ser executada pela autoridade fiscal, é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional:

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"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional."
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2. Portanto, nesses casos, não há que se falar da impetração de mandado de segurança contra lei em tese de que trata a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (“266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

3. É o caso, por exemplo, de uma empresa que tem em seu objeto social prestação de determinados tipos de serviços, os quais vieram de ser contemplados como tributáveis pela lei municipal, norma tida como inconstitucional pelo contribuinte.

4. Nesses casos, diante da ocorrência do fato gerador, o que se conclui pela própria atividade exercida pela empresa, é inegável que se está diante de ameaça iminente de sofrer ato coator. Daí, é cabível a impetração preventiva.

5. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça conforme se vê das decisões abaixo:

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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.969 - GO (2017/0129371-7)
RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE : INDUSTRIA E COMERCIO DE TINTAS JAVAE LTDA
ADVOGADO : DANIEL PUGA E OUTRO(S) - GO021324
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Trata-se de agravo interposto pela INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE TINTAS JAVAE LTDA. contra decisão que inadmitiu recurso especial de acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO, assim ementado (e-STJ fls. 304/308):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. FOLHA DE SALÁRIOS. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. VALE TRANSPORTE. COMPENSAÇÃO.
1. Afastada a tese de inadequação da via eleita aduzida pela Fazenda Nacional, porquanto, na hipótese vertente, a impetrante pleiteou medida liminar para suspender a exigibilidade da contribuição social previdenciária patronal sobre as verbas questionadas na demanda, voltando-se a impetração, portanto, contra ato de efeitos concretos. Ressalte-se, no ponto, que tal contribuição já vinha sendo recolhida, conforme documentos acostados aos autos.
2. Nesse sentido: "Não é inadequada a ação de mandado de segurança para impugnar exigência tributária tida por inconstitucional, pois que não se tem, no caso, impetração contra lei em tese, mas medida tendente a afastar incidência tributária que se revela provável, diante da ocorrência do fato gerador, e da obrigatoriedade do lançamento". (AMS 2002.35.00.013197-4/GO, Rel. Desembargador Federal Antônio Ezequiel Da Silva, Quinta Turma, DJ p.235 de 26/09/2003).
(...)
Brasília (DF), 23 de novembro de 2017.
MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator
(Ministro GURGEL DE FARIA, 30/11/2017)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.693.631 - SP (2017/0187504-6)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : LINANIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
ADVOGADO : GABRIEL ABUJAMRA NASCIMENTO E OUTRO(S) - SP274066
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Trata-se de Recurso Especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da CF contra acórdão assim ementado:
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR REJEITADA: NÃO HÁ DISCUSSÃO DE LEI EM TESE. REGIME NÃO CUMULATIVO DO PIS/COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS: RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS FEITO PELO DECRETO 8.426/15. AUTORIZAÇÃO NO ART. 27 DA LEI 10.865/04. LEGALIDADE E RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E SEGURANÇA JURÍDICA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Afasta-se a tese de inadequação da via eleita, visto que o objeto mandamental não traduz discussão de lei em tese, mas sim dos reflexos tributários decorrentes da edição do Decreto 8.426/15, mais precisamente o restabelecimento das alíquotas de PIS/COFINS sobre receitas financeiras no regime não cumulativo. Há, portanto, discussão acerca dos efeitos concretos decorrentes da aludida norma, não permitindo a aplicação da Súmula 266 do STF.
(...)
(Ministro HERMAN BENJAMIN, 11/12/2017)”

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.193.275 - PE (2017/0275703-5)
AGRAVANTE : ESTADO DE PERNAMBUCO
PROCURADOR : LUCIANA ESPÍNDOLA AZEVEDO E OUTRO(S) - PE020776
AGRAVADO : CENTRO DAS INDUSTRIAS EXPORTADORAS E ROCHAS ORNAMENTAIS
ADVOGADO : CLAUDIO FERREIRA FERRAZ - ES007337
DECISÃO
(...)
1. Tem-se que a Lei nº 12.016/2009 permite a impetração de Mandado de Segurança Preventivo, ao dispor, em seu art. 1º, que o writ deve ser concedido sempre que qualquer pessoa física ou jurídica tiver justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, por parte de autoridade. Nesse sentido, ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que cabe Mandado de Segurança Preventivo para obstar a cobrança de tributo, sem que isto se caracterize impetração contra lei em tese.
2. Assim, portanto, resta entender que a via mandamental se constitui, sim, via processual adequada para recomposição de direito ofendido ou, como no caso, a fim evitar ferimento de direito. Destarte, pois, cumpre negar guarida à presente preliminar.
3. A presente controvérsia visa estabelecer se cabível a cobrança tributária de ICMS sobre produtos destinados à exportação, por força de legislação estadual, não obstante a imunidade assegurada em norma constitucional - artigo 155, §2º, X, alínea "a" da CFB - e em lei complementar - artigo 3º, inc. II, LC nº 87/1996 (Lei Kandir).
(...)
(Ministro FRANCISCO FALCÃO, 04/12/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRETENSÃO DE SE OBSTAR A COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA. VIABILIDADE, PORQUANTO CARACTERIZADO O JUSTO RECEIO.
1, "Com o advento de nova legislação alterando os critérios para a cobrança do tributo, é de se presumir que, em vista da estrita legalidade tributária, a autoridade fiscal cumprirá a lei. Com lastro nesse fato, é inegável o cabimento do mandado de segurança preventivo para obstar ação concreta do agente arrecadador, afastada, por conseguinte, a alegada impetração contra lei em tese" (REsp 207.270/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 20.9.2004; REsp 619.889/BA, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 26.2.2007).
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 955.592/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 31/03/2008)

MANDADO DE SEGURANÇA. O MANDADO DE SEGURANÇA AMPARA DIREITO LIQUIDO E CERTO, AFETADO OU POSTO EM PERIGO POR ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. NÃO E ADMISSIVEL CONTRA LEI EM TESE. TODAVIA, IDONEO SE A LEI GERA SITUAÇÃO ESPECIFICA E PESSOAL, SENDO, POR SI SO, CAUSA DE PROBABILIDADE DE OFENSA A DIREITO INDIVIDUAL. CUMPRE DISTINGUIR POSSIBILIDADE (EM TESE) E PROBABILIDADE (EM CONCRETO) DE VIOLAÇÃO DE DIREITO.
(REsp 1.482/RJ, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/11/1989, DJ 18/12/1989, p. 18473)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ART. 1º DA LEI 1.533/51 - CABIMENTO.
1. É cabível mandado de segurança contra lei tributária capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial dos contribuintes, o que afasta a aplicação da Súmula 266/STF.
2. Recurso conhecido e provido.
(REsp 56.096/RJ, Rel. Ministro PAULO MEDINA, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2002, DJ 31/03/2003, p. 181)

PROCESSO CIVIL (RECURSO ESPECIAL - ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEAS A E C, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA) - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - DIFERENÇA COM IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - PRETENDIDO NÃO RECOLHIMENTO DO FINSOCIAL EM ALÍQUOTA SUPERIOR A 0,5% - PRESUNÇÃO DE QUE O AGENTE ARRECADADOR EXIGIRÁ O PAGAMENTO DO TRIBUTO CRIADO POR LEI - POSSIBILIDADE DA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO - PRECEDENTES.
- Com o advento de nova legislação alterando os critérios para a cobrança do tributo, é de presumir que a legislação será executada pelo fisco. Com lastro nesse fato, é inegável o cabimento do mandado de segurança preventivo para obstar ação concreta do agente arrecadador, afastando, por conseguinte, a alegada impetração contra lei em tese.
- Havendo dessemelhança entre o posicionamento adotado pelo Tribunal a quo e o v. aresto trazido como dissonante, não há falar em divergência jurisprudencial.
- Não há falar em divergência jurisprudencial quando a orientação do Tribunal firmou no mesmo sentido da decisão impugnada - Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.
- Recurso especial não conhecido. Decisão unânime.
(REsp 185.374/PE, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2000, DJ 11/12/2000, p. 187)

PROCESSUAL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - CABIMENTO - LEI QUE ALTERA CRITERIOS DE INCIDENCIA TRIBUTARIA - PRESUNÇÃO DE QUE O AGENTE ARRECADADOR A EXECUTARA.
EDITADA UMA LEI MUDANDO CRITERIOS DE INCIDENCIA DE TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, E DE SE PREVENIR QUE OS AGENTES ARRECADADORES IRÃO EXECUTA-LOS. EM TAL HIPOTESE, CABE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONTRA O AGENTE ARRECADADOR.
(REsp 80.424/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/1996, DJ 03/06/1996, p. 19212)
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6. Com efeito, não se pode confundir impetração contra lei em tese (que seria discutir ato normativo de efeitos abstratos por meio do mandamus) da impetração contra ameaça concreta de lesão ao direito líquido e certo dos contribuintes de pagar somente tributos legais e constitucionalmente válidos. Nesse caso, é obvio que se ataca a lei, mas não para impugna-la em seu sentido abstrato, mas em face de atos que estão na iminência de se concretizar em decorrência do que está contido na norma, seja em razão da natureza jurídica do impetrante, seja em razão da atividade que exerce.

7. Demonstrando-se tais situações, estarão satisfeitos os pressupostos formais para a via mandamental.


Miguel Teixeira Filho
Advogado em Joinville, sócio da Teixeira Filho Advogados
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