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Crime de não recolhimento do ICMS: é possível defesa?

27/11/23

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Miguel Teixeira Filho (*)

É comum a quem atua na defesa de empresários receber esta angustiante pergunta: é possível defender-se da acusação de crime de não recolhimento do ICMS?

A resposta é: sim, há possibilidade de defesa.

Mas isso dependerá muito da atuação do defensor na coleta de provas, as quais devem demonstrar que o empresário não atuou com a chamada contumácia delitiva, bem como o dolo de apropriação, segundo atual entendimento dos órgãos judiciais superiores.

Por exemplo, se o comerciante deixou de pagar o ICMS de forma pontual, por um problema econômico eventual, bem como tiver um histórico de pagamentos em dia etc., poderá livrar-se de uma condenação, a qual, além de retirar-lhe a primariedade, poderia ensejar-lhe uma pena de detenção.

Além disso, em razão das normas constitucionais que garantem que ninguém poderá ser condenado sem devido processo legal, o que importa na verificação e discussão quanto ao cumprimento de garantias de ampla defesa e contraditório no curso do processo, abre-se a possibilidade de ampla discussão defensiva.

Neste contexto, é fundamental que o réu tenha conhecimento de todos os mecanismos processuais de defesa, atuando em todas as instâncias, inclusive perante os tribunais superiores, se for necessário, tudo com o fim de garantir seus direitos, bem como um processo justo.

A realidade é que, ao contrário do posicionamento fiscalista, dado o elevado custo de multas, juros e restrições cadastrais, ninguém, no Brasil, deixa de pagar tributos com intuito de se apropriar dos valores. Quase sempre o inadimplemento tem por origem problemas de ordem financeira. A missão da defesa é produzir prova eficaz nesse sentido.

Miguel Teixeira Filho é advogado em Joinville/SC, sócio fundador da Teixeira Filho Advogados

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