# INFORMAÇÃO EM FOCO

Em diversas ações judiciais, especialmente em casos de improbidade administrativa e ações civis públicas, é comum vermos empresários sendo incluídos no polo passivo apenas por figurarem como sócios ou administradores no contrato social da empresa envolvida.

Em muitos casos, o Ministério Público tenta justificar a responsabilização do sócio com base na chamada “teoria do domínio do fato”. Segundo essa teoria, responde pelo ilícito quem tinha poder de decisão sobre a conduta praticada, ainda que não tenha executado diretamente os atos. No entanto, essa construção doutrinária — criada para situações excepcionais, especialmente em matéria penal — não pode ser aplicada de forma genérica para imputar responsabilidade a quem apenas figura no contrato social, sem qualquer prova de ciência, vontade ou participação nos fatos.

Esse tipo de responsabilização, no entanto, contraria os princípios básicos do direito sancionador e desrespeita garantias constitucionais como o devido processo legal e a presunção de inocência.

A simples condição de sócio, por si só, não autoriza a imputação de responsabilidade por atos ilícitos supostamente praticados pela pessoa jurídica, ainda que em contratos com o poder público. Para que haja responsabilização pessoal, o Ministério Público — ou qualquer autor da ação — precisa demonstrar:

1. a existência de conduta dolosa individualizada;
2. a ciência e o consentimento do sócio em relação aos atos ilícitos; e
3. o nexo entre essa conduta e o resultado danoso imputado.

Sem esses elementos, não há justa causa para a ação. A jurisprudência, rechaçando a odiosa “teoria do domínio do fato”, que tão entusiasmo causa nos punitivistas, já é firme em reconhecer que não se pode presumir o envolvimento de sócio apenas com base na sua posição formal na estrutura societária. Cada caso deve ser analisado de forma concreta e técnica, com provas consistentes e individualizadas.

Como exemplo, podemos citar a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

1. A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo.

2. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.

3. Na espécie, as instâncias ordinárias concluíram que o acusado era o responsável pela administração da empresa e, muito embora tenha contratado um escritório de contabilidade para cuidar das questões financeiras, recebia, ou ao menos deveria receber, todas as informações relativas ao planejamento contábil.

4. Diante desse quadro, não há como imputar-lhe o delito de sonegação de tributo com base, única e exclusivamente, na teoria do domínio do fato, máxime porque não houve descrição de nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade, o qual não pode ser presumido.

5. O delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa e consistente na omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo, com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais.

6. Na hipótese, o quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de conduta negligente ou imprudente. A constatação disso é reforçada pela delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se coaduna com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal em questão.

7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.874.619/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 2/12/2020)

Para o empresário, essa é uma proteção essencial, pois evita que seja arrastado para processos longos, desgastantes e injustos, sem qualquer vínculo real com os atos discutidos. E para o sistema de justiça, trata-se de um filtro necessário contra generalizações indevidas e ações temerárias.

Se você ou sua empresa enfrentam esse tipo de situação, é fundamental contar com assessoria jurídica especializada para demonstrar a inexistência de responsabilidade e garantir a observância do devido processo legal.

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