Nem toda infração tributária é crime. Apesar de muitas vezes o Fisco e o Ministério Público tratarem qualquer irregularidade como sonegação, o Direito Penal Tributário exige um elemento essencial que nem sempre está presente: o dolo, isto é, a intenção deliberada de fraudar o Fisco.
1. A definição legal dos crimes fiscais
A Lei nº 8.137/90, em seu art. 1º, tipifica como crimes contra a ordem tributária condutas que envolvem omitir informações, prestar declarações falsas ou fraudar documentos com o objetivo de suprimir ou reduzir tributos.
Esses crimes pressupõem conduta consciente e voluntária de enganar o Fisco. Já o simples inadimplemento de tributo, sem fraude ou falsificação, não é crime — é infração administrativa, passível de cobrança e multa.
2. O que é dolo — e por que ele não se presume
A jurisprudência distingue inadimplência (falta de pagamento) de sonegação (fraude dolosa).
O dolo não se presume: deve ser comprovado de forma inequívoca, com evidências de que o contribuinte intencionalmente buscou suprimir o tributo.
O mero erro contábil, a interpretação incorreta da norma ou a dificuldade financeira da empresa não configuram crime.
3. Erro de apuração e crise financeira: quando não há crime
É comum que empresas, em momentos de crise, atrasem pagamentos ou façam compensações indevidas por orientação contábil ou jurídica.
Quando há erro de cálculo, equívoco na escrituração ou dificuldade financeira, trata-se de questão tributária ou administrativa, e não penal.
O Direito Penal deve ser a ultima ratio — um recurso extremo para punir condutas efetivamente fraudulentas, e não o simples inadimplemento decorrente de incapacidade momentânea de pagamento.
Em muitos casos, inclusive, o Judiciário reconhece a inexigibilidade de conduta diversa: a impossibilidade de agir de outra forma diante de grave crise financeira, o que afasta a culpabilidade.
4. A posição do STF sobre a necessidade de demonstrar o dolo específico no caso do ICMS não recolhido
O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento que a boa-fé do contribuinte e a inexistência de fraude afastam a tipicidade penal.
Em precedente paradigmático, a Corte reconheceu que “a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades etc” (STF - RHC 163334/SC - Data de Julgamento 18/12/2019, Tribunal Pleno).
Esse entendimento vem sendo reafirmado: o Direito Penal Tributário deve ser aplicado apenas a condutas que extrapolam o campo da gestão empresarial e invadem o terreno da fraude dolosa.
Conclusão
A linha que separa o ilícito tributário do crime é a presença do dolo específico de fraudar o Fisco.
Empresas e gestores que agem com boa-fé, baseados em orientação contábil ou jurídica, ou que simplesmente não puderam pagar em razão de crise financeira, não cometem crime tributário.
O que se exige, nesses casos, é prova técnica e defesa jurídica qualificada, capaz de demonstrar a ausência de intenção criminosa e o contexto econômico que motivou a conduta.
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A Teixeira Filho Advogados atua na defesa penal tributária, comprovando boa-fé e ausência de dolo em processos de sonegação e compensação fiscal.
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